Practica neunitară din instanțe, o problemă taxată de CEDO și de justițiabili. Un avocat cere Parlamentului instituirea în drept a precedentului judiciar. ”Dacă nu există o jurisprudență unitară, nu sunt toți egali în fața legii”

Constituția prevede că ”justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toți” și că ”Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe”. Practica judiciară arată însă că instanțele au dat decizii total opuse în cazuri similare, iar cazurile au fost taxate de justițiabili, dar și în decizii ale CEDO. În contextul în care în Parlament au ajuns proiectele de modificare a legilor justiției, avocatul Pompiliu Bota cere, printr-o sesizare trimisă Senatului, Camerei Deputaților și Consiliului Superior al Magistraturii, instituirea în dreptul românesc a precedentului judiciar sau al sistemului de common low, care în opinia lui ar rezolva problema practicii neunitare din instanțe, pentru că se bazează pe folosirea unor soluțiile unitare, repetabile și predictibile date de judecător.

Existența unui stat de drept depinde și de aplicarea legii de către instanțele judecătorești în mod unitar pentru toți. Cerința este însă greu de îndeplinit într-un sistem judiciar cu peste 200 de instanțe, iar aici ar trebui să intervină rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție. Numai că practica a demonstrat că multe chestiuni de drept sunt rezolvate și la instanța supremă în mod contradictoriu, ce duce la o practică neunitară. Urmarea este un sentiment de neîncredere în justiție a cetățenilor.

Riscul unei aplicări neunitare a legilor apare în condițiile multitudinii de schimbări în actele normative și a unui cadru legislativ interpretabil. Situația a fost criticată și taxată chiar și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului într-un caz care a rămas de referință în dreptul românesc privind practica neunitară a instanțelor și legislația incoerentă și neclară care poate duce la discriminări în obținerea unor drepturi.

Practica neunitară a instanțelor a fost taxată și în rapoarte ale Comisiei Europene privind Mecanismul de Cooperare și Verificare, dar și în sesizările pe care le fac justițiabilii în instanțe și la Consiliul Superior al Magistraturii (CSM).

Opinii despre ridicarea practicii judiciare la rang de izvor de drept au fost exprimate de mai multe ori de la intrarea în vigoare a noilor coduri penal, civil și de procedură.

În practica judiciară, sunt multe exemple în care, în cazuri similare, instanțele pronunță invariabil aceeași decizie – cum a fost cazul taxei de înmatriculare sau de poluare – și fac astfel din această soluție o cutumă judecătorească, un precedent judiciar. Înalta Curte de Casație și Justiție are numeroase cazuri în care respinge recursuri pentru că s-a mai pronunțat în cazuri identice sau similare, situații în care se văd efectele principiului precedentului judiciar.

Sunt însă și numeroase situații în care instanțele dau soluții diferite în cazuri identice. Iar dacă aceste cazuri ajung la Înalta Curte de Casație și Justiție, care are și datoria de a se asigura că legea este interpretată şi aplicată unitar de toate instanțele, soluțiile jurisprudențiale sunt cu atât mai importante pentru că ele se aplică tuturor, sunt obligatorii de drept erga omnes.

Acum, prin deciziile pe care le dă, judecătorul aplică legea, nu o creează, iar hotărârile date de unele instanțe nu obligă alte instanțe la soluții similare în cazuri identice. Există însă și o excepție, în cazul recursurilor în interesul legii, de la ICCJ, care sunt obligatorii pentru toate instanțele și care urmăresc uniformizarea practicii judiciare pentru a nu fi date decizii diametral opuse în situații identice.

În Marea Britanie și în Statele Unite ale Americii, precedentul judiciar are un rol esențial în procese, pentru că pledoariile acuzării și apărării sunt legate de soluții date în cazuri similare și judecătorul trebuie să admită o acțiune dacă există precedent judiciar.

”Dacă nu există o jurisprudență unitară, nu sunt toți egali în fața legii

Parlamentul a avut în trecut pe masă un proiect de lege privind promovarea practicii unitare, bazat pe concluziile unui grupul de lucru constituit din judecători și procurori români, dar și din experți internaționali, constituit la Consiliul Superior al Magistraturii în cadrul proiectului Phare „Unificarea jurisprudenţei instanţelor şi parchetelor din România”. Senatul l-a respins în 2011.

Liderul de proiect, Dieter Schlafen, fost judecător la Curtea de Apel din Köln și expert în preaderare, spunea într-o dezbatere din 2015, că ”dacă nu există o jurisprudență unitară, nu sunt toți egali în fața legii, iar dacă nu există jurisprudență unitară și nu există egalitate în fața legii, nici nu se face statul de drept”.

Justiția nu este independentă. Este dependentă, depinde total de Executiv și de Parlament. Legile vin sau nu vin din Parlament, vin cu bună calitate sau mai puțină calitate, sau fără calitate. Vin ca un cutremur sau cu consecințele unui cutremur”, spunea Dieter Schlafen la dezbaterea despre rolul justiției în sistemul puterilor în stat.

Argumente pentru instituirea precedentului judiciar

Avocatul Pompiliu Bota explică în cererea de instituire a precedentului judiciar sau a sistemului anglo-saxon de common low originea acestuia și schimbările pe care le-a adus în sistemele judiciare în care a fost aplicat.

Dreptul jurisprudențial sau sistemul de „drept comun” este sistemul juridic dezvoltat pe baza jurisprudenței instanțelor de judecată, spre deosebire de sistemul de ,,drept civil” care este dezvoltat, cu precădere, de către Parlament și de către Executiv. Dreptul comun este cunoscut și sub denumirea de precedent judiciar, lege făcută de judecător sau jurisprudență. Caracteristica definitorie a dreptului comun este că apare ca precedent.

În cazurile în care părțile nu sunt de acord cu privire la ceea ce este legea, o instanță de drept comun analizează deciziile precedente ale instanțelor relevante și sintetizează principiile acelor cazuri trecute ca fiind aplicabile faptelor actuale.

Dacă un litigiu similar a fost soluționat în trecut, instanța este de obicei obligată să urmeze raționamentul folosit în decizia anterioară, un principiu cunoscut sub numele de stare decisis.

În cazul în care, totuși, instanța constată că litigiul actual este fundamental distinct de toate cauzele anterioare, iar statutele legislative sunt fie tăcute, fie ambigue cu privire la chestiune, judecătorii au autoritatea și datoria de a soluționa problema. Astfel, instanța emite o opinie care motivează decizia, iar acele motive se compară cu concluziile deciziilor anterioare ca precedent pentru a obliga viitorii judecători și justițiabili.

Stare decisis, principiul conform căruia cauzele ar trebui să fie decise în conformitate cu reguli de principiu consecvente, astfel încât fapte similare să producă rezultate similare, se află în centrul tuturor sistemelor de drept comun, arată avocatul Pompiliu Bota.

Legea comună – numită așa pentru că era „comună” tuturor curților regelui din Anglia – a luat naștere în practicile curților regilor englezi în secolele care au urmat cuceririi normande din 1066. Imperiul britanic a răspândit mai târziu sistemul juridic englez până la coloniile sale îndepărtate, multe dintre ele păstrând sistemul de drept comun și în prezent.

Aceste „sisteme de drept comun” sunt sisteme juridice care acordă o mare greutate precedentului judiciar și stilului de raționament moștenit din sistemul juridic englez. În prezent, o treime din populația lumii trăiește în jurisdicții de drept comun sau în sisteme amestecate cu dreptul civil, printre care Regatul Unit al Marii Britanii, Australia, Canada, Cipru, India, Irlanda și Israel. Statele Unite ale Americii au și ele variante ale sistemelor de drept comun. În aceste țări, dreptul comun este considerat sinonim cu jurisprudența, precizează Pompiliu Bota.

Dosarele cu decizii de achitare pentru că ”fapta nu este prevăzută de legea penală”

În argumentele pentru care cere instituirea în dreptul românesc a precedentului judiciar, Pompiliu Bota face referire și la unul dintre principiile esențiale ale dreptului penal – ”in dubio pro reo” /  ”îndoiala profită învinuitului” – în sensul că atunci când nu se poate stabili cu certitudine vinovăția unei persoane, nu este posibilă tragerea ei la răspundere.

”Prin extensie, locuțiunea își găsește aplicare și în celelalte forme ale răspunderii juridice, deoarece prezumția de nevinovăție constituie un principiu fundamental al dreptului nostru. Regula consacrată în această expresie se referă numai la situațiile de fapt, nu și la cazurile în care dispozițiile legale ar părea că sunt susceptibile de mai multe interpretări. În această situație, pentru că numai una dintre interpretări poate fi corespunzătoare, este de datoria organelor de urmărire penală sau a instanței de judecată să aleagă modul corect de interpretare și aplicare a legii în raport cu care să soluționeze cauza cu care au fost învestite”, arată Pompiliu Bota.

Acest principiul care influențează procesul penal se regăsește în prezent în articolul 16 din Codul de procedură penală, care prevede cazurile în care o acțiune penală nu poate fi pusă în mișcare, iar dacă a fost pusă în mișcare, nu mai poate fi exercitată.

Sunt multe situații în care instanțele au dispus achitare în baza articolului 16 alineatul (1), litera b) din Codul procedură penală: ”fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege”.

Una dintre situațiile în care se poate dispune achitarea, spune avocatul Pompiliu Bota, este în dosarele în care acțiunea sau inacțiunea cercetată există și face parte din elementul material al infracțiunii, dar nu este întrunită o cerință esențială care întregește elementul material. Așa cum este cazul infracțiunii de înșelăciune, când acțiunea sau inacțiunea de inducere în eroare există, dar nu este îndeplinită cerința esențială a producerii unei pagube.

Aceeași situație este și în cazul în care subiectul activ sau pasiv nu îndeplinește cerințele textului de incriminare, ca de exemplu la infracțiunea de delapidare, când acțiunile de însușire, folosire sau traficare a bunurilor aflate în gestiune sau conservare nu au fost comise de unele din persoanele indicate în textul de incriminare, ca de exemplu angajatul unei întreprinderi individuale sau al unei asociații care nu are personalitate juridică.

Sunt și situații în care în decizia de achitare se invocă articolul 16 din Codul de procedură penală pentru că nu sunt îndeplinite unele cerințe legate de latura subiectivă a infracțiunii, cum este de exemplu scopul însușirii în cazul infracțiunii de furt, în cazul în care autorul sustrage un bun aflat în detenția altuia, fără acordul acestuia, dar nu în scop de a și-l apropia, ci în scopul unor șicane, explică avocatul.

Condamnările la CEDO pentru practica neunitară a instanțelor

Deciziile diferite ale instanțelor în cazuri similare și negislația incoerentă au fost taxate și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Avocatul Pompiliu Bota a dat ca exemplu cauza CEDO Beian vs România – un caz ajuns de referință în dreptul românesc -, în care reclamantul a invocat încălcarea dreptului la un proces echitabil, prevăzută de articolul 6 alineatul 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Reclamantul s-a plâns de inechitatea unei proceduri referitoare la acordarea unei prestații sociale, precum și de un tratament discriminatoriu față de alte persoane aflate într-o situație similară, respectiv cele care au efectuat o muncă forțată în timpul serviciului militar.

Acesta a cerut, în 22 august 2002, Casei Județene de Pensii să primească drepturile acordate persoanelor care au făcut stagiul militar în cadrul Direcţiei Generale a Serviciului Muncii în perioada 1950-1961, drepturi stabilite expres în Legea 309/2002. Potrivit legii, aceste persoane au dreptul la o indemnizaţie lunară, neimpozabilă, de 5 lei pentru fiecare lună de stagiu militar efectuat în cadrul Direcţiei Generale a Serviciului Muncii (DGSM).

Patru luni mai târziu, cererea i-a fost respinsă, pe motivul că nu își efectuase serviciul militar într-o unitate subordonată DGSM. Bărbatul a ajuns să își ceară drepturile în instanță, însă și Curtea de Apel Târgu Mureș, prin hotărârea din noiembrie 2004, iar ulterior și Înalta Curte de Casație și Justiție i-au respins cererea.

Ajuns cu cazul la CEDO, bărbatul a reclamat încălcarea dreptului la un proces echitabil, aducând ca argumente, pe de o parte, discriminarea operată de lege între recruții care au efectuat muncă forțată în unitățile militare ce făceau parte din DGSM și ceilalți militari, iar pe de altă parte, existența unor decizii neunitare ale instanțelor, inclusiv ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, în cazuri similare cu ale lui.

Dacă statele decid să adopte legi pentru a despăgubi victimele pentru nedreptățile comise în trecut, acestea trebuie aplicate cu o claritate și o coerență rezonabile pentru a evita, pe cât posibil, insecuritatea juridică și incertitudinea pentru persoanele îndreptățite. În această privință, trebuie subliniat că incertitudinea, fie ea legislativă, administrativă sau jurisdicționala, este un factor important ce trebuie luat în considerare pentru a aprecia comportamentul statului”, arăta CEDO în cauza Beian vs România.

Judecătorii CEDO au constatat că legea prevede cine sunt beneficiarii acelei indemnizații, dar au arătat că Înalta Curte de Casație și Justiție, prin deciziile pe care le-a dat, invocând principiul nediscriminării, a extins domeniul de aplicare a acestei legi asupra tuturor recruților care au efectuat muncă forțată în timpul stagiului lor militar. În aceeași perioadă cu aceste decizii, tot Înalta Curte de Casație și Justiție a respins însă acțiuni ale celor care cereau aceste indemnizații, dar nu efectuaseră o muncă forțată în unități subordonate DGSM.

Astfel, chiar Înalta Curte de Casație și Justiție ”a dezvoltat o jurisprudență contrară”, a arătat CEDO.

În lipsa unui mecanism capabil să asigure coerența practicii în cadrul celei mai înalte instanțe interne, aceasta a ajuns să pronunțe, uneori chiar în aceeași zi, decizii diametral opuse cu privire la domeniul de aplicare a Legii nr. 309/2002”, potrivit CEDO.

Judecătorii de la Strasbourg au susținut că divergențele de jurisprudență sunt inerente oricărui sistem judiciar cu un ansamblu de instanțe de fond, dar au apreciat că este rolul instanței supreme să regleze aceste contradicții de jurisprudență.

Mai mult, judecătorii au concluzionat că, în timp, s-a ajuns la o practică a acestor decizii diametral opuse în cazuri similare.

În cauză, se constată că Înalta Curte de Casație se află la originea acestor divergențe profunde și persistente în timp. (…) În loc să-ți îndeplinească rolul de a stabili o interpretare de urmat, Înalta Curte de Casație a devenit ea însăși o sursă de insecuritate juridică, reducând astfel încrederea publicului în sistemul judiciar”, au susținut judecătorii care au analizat cauza Beian vs România.

În urma acestor concluzii, CEDO a considerat că reclamantului i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil și că prin lege și în instanță a fost discriminat. Judecătorii au condamnat statul român și l-au obligat să îi plătească reclamantului 5.000 de euro pentru toate prejudiciile suferite.

Răspunderea magistraților pentru diverse abateri

Avocatul Pompiliu Bota subliniază și că magistrații pot fi pedepsiți penal sau pot fi sancționați de către Consiliul Superior al Magistraturii chiar până la excluderea din magistratură.

Una dintre cele mai grave abateri ale magistraților este considerată nerespectarea hotărârilor judecătorești, inclusiv a hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului.  Nerespectarea hotărârilor CEDO reprezintă o faptă gravă care cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice și s-ar putea pedepsi cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Încadrarea este de ”abuz în serviciu”, faptă prevăzută de articolul 297 din Codul penal:

”Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA”.