Noile modificări ale Regulilor ICSID, în vigoare de la 1 iulie 2022. Ce trebuie să aibă în vedere investitorii pentru protecția investițiilor lor în Statele-gazdă?

În data de 21 martie 2022, Consiliul Administrativ (Administrative Council) al Centrului Internațional de Soluționare a Diferendelor Relative la Investiții[1] (”ICSID”) a aprobat modificări ample ale Normelor și Regulilor de Procedură Arbitrală[2]. Aceste modificări sunt de interes, întrucât urmează să intre în vigoare la data de 1 iulie 2022. Astfel, în general, noile dosare arbitrale inițiate ulterior acestei date vor fi derulate în conformitate cu aceste noi reguli modificate.

Normele și Regulile de Procedură Arbitrală includ, în principal, dispozițiile privind soluționarea disputelor arbitrale inițiate în temeiul Convenției din 1965 privind reglementarea diferendelor în materie de investiții dintre state și investitorii altor state. Aceste Norme și Reguli includ și un set de Reguli de procedură arbitrală, denumite în mod generic drept ”Regulile de Arbitraj ICSID”. Aceste Reguli de Arbitraj ICSID au stat la baza multiplelor diferende dintre investitori și statele gazdă (ISDS[3]), inițiate in ultimele trei decenii, dispute care au fost demarate în baza tratatelor bilaterale relative la investiții.

În cele ce urmează vom analiza, în mod punctual, modificările esențiale ale acestor Reguli de Arbitraj ICSID. Acestea urmează să fie avute în vedere de către investitori în contextul inițierii unor potențiale noi diferende. Analiza modificărilor implementate demonstrează nevoia practicii arbitrale de a se adapta realităților economice ale pieței pentru a proteja cât mai eficient investitorii și a asigura soluționarea în mod echitabil a disputelor relative la investiții.

Modificările recent aprobate restructurează în mod substanțial Regulile de Arbitraj ICSID. Aspectele relevante ce necesită analiză sunt incluse în cadrul Articolelor 14, 23, 41, 53 și 62 din Regulile de Arbitraj ICSID. Amendamentele aduc îmbunătățiri arbitrajului dintre investitori și Statele-gazdă, fără a afecta cadrul juridic flexibil al Convenției ICSID.[4]

Articolul 14 din Regulile de Arbitraj ICISD în varianta revizuită include dispoziții noi privitoare la finanțarea arbitrajului de către o terță parte. Desigur, situația finanțării arbitrajului de către o terță parte nu mai este de mult una nouă și tribunalele arbitrale au tranșat de multe ori, în cadrul procedurii arbitrale, anumite obligații pentru părți cu privire la necesitatea furnizării anumitor informații în acest sens. Noile dispoziții obligă părțile să divulge numele și adresa oricărei terțe părți care finanțează participarea lor în cadrul procedurii arbitrale, iar dacă este vorba de o persoană juridică, au obligația de a divulga persoanele care o controlează. Obligația rămâne valabilă pe toată durata procedurii arbitrale.

Astfel, orice potențiali arbitri sau arbitrii deja numiți vor fi în mod corect informați, evitându-se astfel eventuale conflicte de interese derivate din aceste relație de finanțare. Articolul 14 nu impune divulgarea acordului de finanțare în întregul său de către partea în cauză, dar permite tribunalului arbitral să solicite părții și alte informații suplimentare cu privire la acest acord.

În conformitate cu dispozițiile Convenției ICSID, cererea de descalificare a unui arbitru – pentru o eventuală lipsă de independență sau pentru neîntrunirea criteriilor necesare pentru a activa în cadrul tribunalului arbitral – urmează să fie decisă de către ceilalți membri ai tribunalului arbitral. În situația în care aceștia nu sunt de acord în privința descalificării arbitrului, cererea urmează să fie judecată de către Președintele Consiliului Administrativ care este chiar Președintele Băncii Mondiale.

Articolul 23 din Regulile de Arbitraj ICSID în versiunea modificată înlătură această posibilitate ca un membru al unui tribunal să fie ”eliminat” de către colegii săi de complet. Articolul 23 alineat 2 litera (a) prevede că, ceilalți membri ai tribunalului arbitral, dacă nu sunt în măsură să decidă asupra cererii de descalificare, vor putea înainta cererea către Președintele Consiliului Administrativ, în vederea soluționării ei de către acesta din urmă. Se permite astfel analizarea cererii de descalificare într-un mod independent și imparțial.

Modificările din anul 2006 ale Regulilor de Arbitraj ICSID au inclus o procedură inovatoare pentru respingerea cu celeritate a cererilor arbitrale vădit nefondate. În cazurile în care procedura a fost invocată, s-a apreciată că ea trebuie să se aplice atât cererilor care sunt vădit nefondate atât din punct de vedere al fondului cererii, cât și din punct de vedere al competenței. Totuși, aceste aspecte nu rezultau în mod explicit din versiunea Regulilor din anul 2006.

Articolul 41 din Regulile de Arbitraj ICSID, în noua lor versiune, elimină orice ambiguitate, precizând clar că procedura permite respingerea anticipată a cererilor care sunt în mod vădit nefondate, fie din punct de vedere al obiectului cererii, fie din punct de vedere al competenței ICISD sau al tribunalului arbitral.

În ceea ce privește măsurile provizorii, Convenția ICSID permite tribunalelor arbitrale să dispună anumite măsuri provizorii necesare pentru salvgardarea drepturilor părților în litigiu. În decursul timpului, tribunalele arbitrale au fost învestite cu soluționarea unor cereri de măsuri provizorii privind asigurarea costurilor arbitrale. Astfel de cereri de măsuri provizorii au fost foarte rar admise în practică. Argumentarea tribunalelor a fost aceea că nu pot emite măsuri provizorii pentru drepturi ipotetice, sau pentru situația eventuală în care o parte ar câștiga diferendul. În alte situații s-a avut în vedere încălcarea liberului acces la justiție, în ipoteza în care reclamantul, și așa prejudiciat de Statul-gazdă, ar fi fost și mai mult împovărat cu plata unor sume pentru situația ipotetică în care ar cădea în pretenții.

Articolul 53 din Regulile de Arbitraj ICSID în versiunea modificată confirmă autoritatea tribunalului arbitral de a dispune ca o parte să depună o garanție pentru costurile arbitrale, în mod separat față de autoritatea tribunalului de a emite măsuri provizorii. Noile dispoziții prevăd că tribunalul arbitral poate suspenda chiar procedura în cazul nerespectării unui astfel de ordin de constituire a unei garanții pentru costurile arbitrale.

În conformitate cu dispozițiile Convenției ICSID, Centrul ICISD nu poate publica sentințele arbitrale fără consimțământul părților. Primele modificări ale Regulilor de Arbitraj ICSID din anul 1984, au inclus un amendament care permitea ICSID, chiar și în absența consimțământului părților, să publice extrase din considerentele juridice ale unei hotărâri arbitrale. Regula privind publicarea de extrase din sentințele arbitrale a devenit obligatorie atunci când Regulile au fost modificate în anul 2006.

Articolul 62 din Regulile de Arbitraj ICSID, recent modificate, prevede că părțile și-au exprimat în mod implicit consimțământul pentru publicarea întregii sentințe arbitrale de către Centrul ICSID, dacă niciuna dintre ele nu formulează o obiecțiune în termen de 60 de zile de la primirea sentinței. Această modificare ar urma să contribuie la uniformizarea practicii arbitrale printr-o mai bună conștientizare a raționamentelor din cupinsul hotărârilor arbitrale.

Acestea sunt modificările esențiale ale noilor Reguli de Arbitraj ICSID, menite să soluționeze anumite problematici legate de imparțialitatea arbitrilor, finanțarea arbitrajelor, asigurarea costurilor și uniformizarea practicii arbitrale relative la investiții. Aceste chestiuni vor facilita munca tribunalelor arbitrale, vor asigura imparțialitatea tribunalelor și vor fi utile părților prin descurajarea unor cereri vădit nefondate, și respectiv, prin asigurarea costurilor arbitrale în cazul unor părți insolvabile.

[1] În Engleză – International Centre for the Settlement of Investment Disputes.

[2] Acestea sun disponibile AICI

[3] ISDS – Engleză – Investor State Dispute Settlement – Română – Soluționarea Disputelor dintre Investitori și State.

[4] La acest moment sunt 156 state semnatare ale Convenției ICSID.